京师珠海律师直击“某煤矿涉嫌非法占用农用地”一案辩护要点
以法为盾，以言为刃；燃正义心火，昭线日，由京师律师事务所、京师律所（全国）刑事专业委员会主办的“辩护之声 词严义正”首届京师律师优秀辩护词大赛总决赛真正开始启动，入围决赛的18位选手以铿锵有力的言辞、严谨缜密的论证，为每一个辩护案例注入了温度与力量。随着赛事的圆满落幕，冠亚季军、十佳辩护词、优秀辩护词也应运而生，为发扬榜样的专业力量，打造刑辩专业品牌标杆，京师律所将对获奖辩护词进行整理呈现，激励更多京师律师在专业道路上向高而攀，持律法之剑，为正义发声！ 本期推出京师律所首届优秀辩护词大赛总决赛十佳辩护词之《关于FM煤矿涉嫌非法占用农用地一案辩护词（节选）》，辩护人：京师珠海律所梁玮律师。 2006年至2015年，FM公司未经审批，在1村、2村建设工业广场、进场公路以及灭火工程排土等方法非法占用农用地。 2006年至2011年12月期间，刘某任FM公司法定代表人兼矿长负责全盘工作。 2011年12月至2018年2月期间，冯某任FM公司法定代表人兼矿长负责全盘工作。 FM煤矿未批复占用农用地面积1668.5003亩。其中天然牧草地1496.2529亩，人工牧草地19.0725亩，有林地59.2448亩，灌木林地64.9871 亩，其他林地20.0469亩，旱地面积8.8961亩。涉案土地原植被全部毁坏，土地性质发生改变，毁坏程度严重。 检察院将FM公司、刘某起诉至法院，经辩护人申请重新鉴定进而无罪辩护，检察院采纳辩护意见并将全案撤回，作出存疑不起诉决定。 xxx律师事务所接受FM煤矿的委托，指派梁玮律师担任FM煤矿、刘某涉嫌非法占用农用地罪一案的辩护人，通过会见以及调阅卷宗证据材料已对案情有了充分了解。辩护人对本案发表如下意见，望公诉机关予以充分考虑： 辩护人认为，FM煤矿虽存在违规占用农用地行为，但因存在如下事实，不符合非法占用农用地罪的构成要件，建议对其作出不起诉决定。 一、行政主管部门对“农用地”地类登记不一致，案涉林地已在林业部门办理临时用地审批手续，不能因其在国土部门“二调图”显示林地属性，而追究用地单位刑事责任。 本案鉴定机构依据国土部门《第二次全国土地调查作业规程》比对，得出非法占用大量林地的检验判定的结论，实为林业与国土部门登记林地坐标点矛盾、有交叉而出现的误差结果，因此，该鉴定意见不具有客观真实性。 根据某市国土资源局与某市林业局联合发文鄂国土资发〔2009〕231号《关于煤矿露天开采煤炭资源临时占用林地审批事宜的通知》规定“建筑设计企业需要临时占用林地的，应当经林业主管部门批准；到国土资源管理部门办理除林地以外的其他地类审批手续。”根据该通知，建筑设计企业只需到林业部门办理临时占用林地审批手续即可。 政府机关对非公有制企业应当具有基本的公信力，涉案单位基于对政府机关的信任，已到林业主管部门办理了临时用地审批手续并支付了用地费用。经审批，涉案单位建设行为符合土地总体利用规划，没有违反土地管理法规。 因此，涉案单位依据《关于煤矿露天开采煤炭资源临时占用林地审批事宜的通知》，从行政程序来看，已完成土地使用审批流程，符合政府用地规划。从主观来看，行为人不具有非法占用农用地的故意。对于国土及林业行政机关对农用地地类登记的不统一，不应当由涉案单位承担对其不利的刑事法律责任。 FM煤矿《关于鉴定意见中未对批复林地核减的说明》及相关审批资料可以证实，该部分用地在立案前已取得土地性质变更审批文件，但侦查机关移送的先建后批核减部分将该部分遗漏，应当在移送占地面积中补充核减。 事实上，该先占后批部分，原本也是划定在煤矿用地施工范围内、符合土地总体利用规划，只是“土地性质变更”审批滞后，且已在立案前取得“土地性质变更”行政审批，实质上并不违反土地管理法相关法律规定，不应计入非法占用农用地罪范围。 依据卷宗内相关笔录、施工协议等证据证实，本案存在部分第三方单位占用FM公司农用地的行为，FM公司并非违背法律规定的行为实施主体，应当在涉案土地面积中予以核减。 四、部分占地原因是灭火工程抢险救灾急需使用土地，属于紧急避险，不应追究刑事责任。 灭火工程建设项目中，由于煤矿不间断出现着火现象，非常有可能导致较大煤炭资源损失及安全风险隐患，着火造成的大气污染危害公共环境，为防止煤炭资源因火灾危险造成损失，矿方已层报并取得某政府及相关能源部门合法性审批文件（侦查卷内已附），但部分农用地的用地审批手续未来得及申报，矿方在迫不得已情况下实施了先建后批的行为。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十七条规定，抢险救灾等急需使用土地的，可以先行使用土地，其中，属于临时用地的，灾后应当恢复原状并交还原土地使用者使用，不再办理用地审批手续。 根据《中华人民共和国刑法》第二十一条规定，不得已采取的紧急避险行为，不负刑事责任；本案中，现场施工的证人证言均能证实，火区已出现不规则煤炭着火现象，案涉单位因紧急状况不得不临时占用土地施工，施工后行为人既及时到主管部门申请办理土地使用手续，又及时进行复垦复绿及恢复植被验收，符合《中华人民共和国刑法》关于紧急避险规定及上述《条例》规定，不应当作为犯罪处理。 五、发生在2012年11月22日以前的非法占用草地行为，应遵循从旧兼从轻、有利于被告人原则，不应当追究刑事责任。 1.2012年11月22日《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》实施开始，对非法占用草地行为的行为方式、立案标准、刑事责任做了具体规定。 在此之前，仅有2003年《中华人民共和国草原法》第六十五条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法使用草原，构成犯罪的，依照法律来追究刑事责任，但并未明确具体的刑事追诉立案标准。该《中华人民共和国草原法》同时规定，未经批准，擅自改变草原保护、建设、利用规划的，由县级以上人民政府责令限期改正。根据案发时的法律规定及立法本意，涉案单位的非法占用草地行为属于行政处罚范畴，不构成犯罪。 2.当地对2012《草原法司法解释》出台前后的案件解决方法做出通知，是对政策法规历史遗留矛盾的妥善化解方式。 根据《某农牧业厅关于未履行审核审批手续征占用草原项目整改意见工作方案的通知》（内农牧草发〔2018〕167号）及《某人民政府办公厅转发某农牧业厅关于未履行审核审批手续征占用草原项目整改意见的通知》（内政办发〔2018〕33号）的意见，对未经草原部门审核也未经国土资源部门审批的项目，以2012年11月22日施行的“草原法司法解释”为时间节点，分别处理：（1）对司法解释之前的非法占用草原项目，按照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国草原法》相关规定处罚后办理审核审批手续。（2）对司法解释之后至2018年5月11日的项目，按照有关法律、司法解释等相关规定查处后办理审核审批手续，达到移送条件的，移交公安部门办理。 因此，本案临时占用草地行为发生在2012年以前的部分，根据上述《通知》，应当不作为犯罪处理。 2001年12月16日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。该《规定》是对一般司法解释时间效力作出的规定。该《规定》如何适用，实践中存在争议。辩护人认为，刑法司法解释虽源于刑法，是对原有法律规范内容的解释，但这种解释包括规范、指导刑法司法、弥补刑法立法欠缺、促进刑法立法完善、刑法教育、繁荣刑法理论等多种功能。对于一些属于扩张性解释内容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的刑事司法解释，其溯及力应当按刑法所规定的从旧兼从轻的原则执行，超越刑法规定的且对被告人不利的扩张解释是违背罪刑法定原则的，不应一概适用。依照我国《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》等法律从旧兼从轻原则的普遍效力，不论是刑事领域还是行政领域，不论是法律还是司法解释，凡是涉及公民权利的法律适用，均应当遵循该原则。 上述《规定》虽规定司法解释实施前已发生的行为，依照司法解释规定办理，并未涉及从旧兼从轻的原则性问题，也未明确司法解释如有扩大性解释、加重刑事责任规定时，是不是能够突破从旧兼从轻原则的规定。根据宪法和刑法规定的精神，从旧兼从轻原则、有利于被告人原则作为实际发生效力的刑法原则一直存在，在法无明文规定前提下，不应当任意突破，否则将有违宪法精神和立法本意。 六、立案前，已治理恢复、复垦复绿的农用地面积，应在非法占用农用地面积中予以核减。 1、非法占用农用地罪中，“造成农用地大量毁坏”是必备条件。所谓造成耕地、林地等农用地大量毁坏，是指造成农用地种植条件严重毁坏或者严重污染。本案已经恢复原农业用地用途，相关行政机关组织验收，并未造成永久性破坏。不符合“造成农用地大量毁坏”的严重后果。 2、辩护人曾向鉴别判定人员了解，凡是在农用地上进行生产作业、复垦复绿、恢复植被行为的，都会对原有农用地造成改变，在鉴定意见中，都会表述为“土地原植被毁坏，土地性质发生改变，毁坏程度严重。” 因此，已复垦复绿经验收合格后，不能证实原施工行为有没有造成农用地达到严重毁坏的程度；同时该鉴定认定土地植被毁坏的标准，不能区分因用地造成“植被毁坏”，还是因复垦复绿造成所谓的“植被毁坏”。 1.2010—2015年间，FM煤炭公司在1村、2村，未办理用地手续非法占用农用地1668.5004亩。 ①2009以前的占用面积，由于测绘公司只有2009年的图纸，所以被记录为2009年占地情况，对于当时的负责人个人来讲，已过诉讼时效； 2.2010年1月至2011年12月，刘某任FM公司负责人期间，指令施工队非法占用农用地492.9429亩，不符合非法占用农用地罪构成要件。 其二，该地块有32.49亩的《国有土地使用证》登记中体现为非农用地（附国有土地使用证复印件），FM公司主观上不明知该土地为农业用地； 其一，是FM公司采空塌陷区覆土治理行为，是自然塌陷，并非人为“非法毁坏”或“变更土地用途”的行为。2008年10月至2011年12月，因井采导致的大面积地表裂缝或塌陷会引发雨季水注入采空区等形成次生灾害，也会给当地农牧民带来较大安全风险隐患。在刘某担任负责人期间，对裂缝塌陷区及时进行了覆土治理并还林还草，属于地质环境治理的法定义务，不应刑事归罪。 其二，用地单位覆土治理后，已种植了沙棘、柠条、苜蓿草，植被恢复效果良好，得到了行业主管部门的认可，不属于“毁坏农用地”和“改变农用地土地用途”的客观行为。 其一，属于应急灭火行为，占地时由于火情紧迫，影响井下安全生产，着火造成的大气污染危害公共环境，属紧急占用，不构成犯罪（前文已述）。 其二，其中有4.9151亩林地，已办理批复手续，附审批文件，应当予以核减。 其三，剩余部分土地属于2012年以前占用天然牧场和人工牧草地行为，不应计入非法占用农用地罪范围（前文已述）。 其四，属于原煤炭局审批许可的火区治理设计的具体方案范围内，但审批单位未告知需要办理农用地手续，FM公司不具有明知是农用地而非法占用的主观故意。 3.2011年12月至2018年2月，冯某任FM公司负责人期间，非法占用2村、1村农用地30.5656亩土地事实，不符合非法占用农用地罪构成要件。 其一，12.6343亩属于2012年以前实施的占用草地行为，不应追究刑责； 其三，属于应急灭火行为，占地时由于火情紧迫，影响井下安全生产，着火造成的大气污染危害公共环境，属紧急占用，不构成犯罪（前文已述）； 其一,其中6.6414亩属于2012年以前实施的占用草地行为，不应追究刑责； 其二,其排土行为是对原排土场覆土绿化，不属于“毁坏农用地”和“改变农用地土地用途”的客观行为，不应计入非法占用农用地犯罪面积； ③建设温室大棚的0.876亩，已办理征地、用地手续，属于设施农用地用途，并未改变土地用途。 综上，案涉单位FM煤矿，在施工全套工艺流程中因种种原因违规占用土地，但因其非法占用土地事实存在行政审批机关的登记土地类型相矛盾、行政审批手续滞后、占地主体认定错误、灭火工程紧急避险占用土地、司法解释与政策文件相矛盾、已人工恢复植被土地是不是达到农用地毁坏程度事实，致使侦查机关移送的违规占地行为不符合非法占用农用地罪的构成要件，建议公诉机关对FM煤矿及其负责人作出不起诉决定。 业务领域：具有独到、敏锐思维视角，结合理论与多年、大量案件实践，代领专业团队办案，擅长处理刑民交叉、经济犯罪、虚拟货币领域、涉外刑案等疑难法律事务。 ●微信公众号“涉外刑律谋略堂”主理撰稿人，发表原创刑事实务文章十余篇，包括：无罪辩护案件系列、有效辩护案件系列等亲办案例律师手记，《虚拟货币如何安全出金》等法律实务热点文章，阅读量过万。 ●曾在某检察内刊发表大量法律实务文章《盗挖他人苗木行为应当如何认定》、《以婚恋为名的出资行为应当如何认定》等； 累计为20余位当事人成功取得无罪辩护结果，所代理案件大部分能得到无罪、罪轻或缓刑等有效辩护结果。 特别声明：以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布，本平台仅提供信息存储服务。 随着切尔西2-1绝杀,阿森纳4-0,利物浦1-0,英超积分榜:5队争3名额 价格下探2.9万元！蔚来第三品牌firefly萤火虫上市 全面接入蔚来服务体系 《编码物候》展览开幕 北京时代美术馆以科学艺术解读数字与生物交织的宇宙节律 雪漫天首款便携式音箱 Anywhere 预热：重量190g，4 月 22 日上市
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